SOMMARIO:

1. La responsabilità da eterodirezione e quella dei soci gestori di s.r.l.: fattispecie e disciplina - 2. La possibile sovrapposizione delle fattispecie - 3. Le discipline applicabili

1. La responsabilità da eterodirezione e quella dei soci gestori di s.r.l.: fattispecie e disciplina

Il tema che mi è stato assegnato ci porta indietro nel tempo: i Relatori che mi hanno preceduto infatti hanno illustrato novità legislative, il profilo oggetto del mio intervento non è una novità in senso assoluto, perché concerne la riforma societaria. I due tipi di responsabilità (per eterodirezione e dei soci gestori di s.r.l.), che sembrerebbero essere completamente differenti ed appartenere ad ambiti diversi, solo abbastanza recentemente sono stati oggetto di attenzione in dottrina. In realtà sono fattispecie che potrebbero sovrapporsi, ponendo un problema di non facile soluzione in ordine a quale disciplina applicare, tutte e due o una sola e quale? Come noto, la responsabilità da eterodirezione è disciplinata dall’art. 2497 c.c. con riferimento a tutti i tipi di società, essendo una norma di carattere generale e, dal punto di vista della fattispecie, presuppone la violazione dei doveri di corretta gestione imprenditoriale e societaria, nonché un conseguente danno, che può riguardare il valore o la redditività della partecipazione oppure consistere in un pregiudizio ai creditori. Deve poi sussistere un elemento negativo, la mancanza di vantaggi compensativi che eliminino il danno, derivanti dalla partecipazione al gruppo. Dal punto di vista della disciplina, responsabile è la società capogruppo, gli amministratori della stessa, quelli della controllata: l’azione può essere esercitata dai soci di minoranza o dai creditori e, in caso di fallimento, dal curatore. La responsabilità dei soci gestori di s.r.l., prevista dall’art. 2476 c.c., si colloca in tutt’altra prospettiva, almeno apparentemente, e riguarda i soci collettivamente o singoli, cui siano attribuiti poteri gestori (ciò è possibile solo nella s.r.l.) e presuppone che i soci gestori abbiano posto in essere, come gli amministratori, una violazione ai doveri di corretta gestione con danno al patrimonio della società. Oramai appartiene al diritto vivente la presenza della responsabilità degli amministratori e quindi dei soci gestori di s.r.l. verso i creditori sociali. Nel caso della responsabilità dei soci gestori occorre inoltre l’intenzio­nalità della scelta, quindi della decisione o dell’autorizzazione da loro operata. La responsabilità grava sui soci e anche sugli amministratori [continua ..]

2. La possibile sovrapposizione delle fattispecie

Le due fattispecie sono sovrapponibili? Possiamo avere un’ipotesi in cui contestualmente sussista la responsabilità da eterodirezione e quella del socio gestore? A questo proposito mi pare importante una premessa. Secondo un’im­posizione largamente condivisa dalla dottrina e recentemente accolta anche in giurisprudenza (ma c’era già qualche precedente), il socio gestore è responsabile non solo quando è tale in virtù di una clausola dell’atto costitutivo, che gli attribuisca formalmente il potere gestorio, ma anche quando di fatto, senza averne i poteri, si comporta come tale. Naturalmente il socio gestore non è mai un amministratore di fatto, che svolge “di fatto” un’attività, mentre il primo è sempre colui che ha determinate competenze circoscritte o di fatto pone in essere determinate scelte gestionali. Inoltre, a mio avviso, rispetto all’ammini­stratore di fatto, c’è un’ulteriore differenza fondamentale: il socio gestore si li­mita a decidere o autorizzare, l’amministratore di fatto svolge anche l’attività preparatoria e quella esecutiva. Venendo alle possibili ipotesi di sovrapposizione, mi sembrano configurabili tre casi. 2.1. In primo luogo si può ipotizzare una s.r.l. che abbia come socio di maggioranza una società (potrebbe essere anche una persona fisica, se si accoglie la tesi della holding persona fisica) e che questo socio svolga attività di direzione e coordinamento. Immaginiamo anche che l’atto costitutivo della s.r.l. attribuisca al socio competenze gestorie, attraverso il meccanismo dei diritti particolari attribuiti al singolo socio. Nel momento in cui pone in essere una decisione che rientra nelle sue competenze, da un lato, realizza un atto co­me socio gestore, ma, dall’altro lato, pone in essere un segmento dell’atti­vi­tà di direzione e coordinamento. Quindi possono venire in considerazione tutte e due le fattispecie: la responsabilità quale socio gestore e quale capogruppo che esercita attività di eterodirezione. 2.2. Accogliendo la tesi che sia ammissibile la figura del socio gestore di fatto, e quindi sia configurabile l’ipotesi di un socio che si comporta come socio gestore, imponendo determinate decisioni agli amministratori senza averne il potere, non potremmo ritenere che [continua ..]

3. Le discipline applicabili