SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La disciplina dei rapporti pendenti nell’evoluzione normativa: aspetti di carattere generale - 3. Più in dettaglio sull'applicazione della norma generale di cui al­l'art. 72 l. fall.: l'inesecuzione e la sospensione dell'esecuzione del contratto - 4. La tutela del contraente in bonis e i poteri del curatore

1. Premessa

Mentre nell’attivo fallimentare rientrano i beni ed i diritti del fallito, i debiti concorrono a formare la massa passiva di norma anche se beni e debiti discendono dallo stesso rapporto contrattuale (tipico esempio è quello del fallito che abbia comprato un immobile senza pagarne il prezzo: in questo caso, infatti, il bene rientra nell’attivo del fallimento ed il venditore non pagato deve far valere la propria pretesa creditoria insinuandosi al passivo, eventualmente con prelazione se è stata iscritta ipoteca legale ex art. 2817 c.c.). Talora, soprattutto nei contratti a prestazioni corrispettive non eseguiti da entrambi i contraenti, il curatore non può sostituirsi al fallito nell’esercizio dei diritti senza adempiere integralmente agli obblighi derivanti dal contratto. Quindi, il legislatore gli attribuisce la facoltà di dare attuazione al rapporto contrattuale subentrando in esso o, in alternativa, di sciogliersi dal contratto rinunciando anche ai diritti che ne potrebbero derivare. Altre volte, il curatore deve rispettare il diritto acquistato dal terzo perché si tratta di diritto non soggetto a regolazione concorsuale (si pensi al diritto di proprietà o ad altro diritto reale) e gli è solo consentito di esercitare i diritti derivanti dal contratto in cui, appunto, subentra ex lege. Altre volte ancora, pur venendo in rilievo diritti del contraente in bonis a­strattamente soggetti a regolazione concorsuale (ed è, ad esempio, il caso del diritto ai canoni del locatore di immobili o il diritto alla retribuzione del prestatore di lavoro), la prosecuzione del contratto è considerata necessaria ed il curatore subentra ex lege anche in queste ipotesi. In tutti questi casi, la sostituzione del curatore non ha ad oggetto i beni e i diritti autonomamente considerati, ma il rapporto contrattuale interamente inteso, ossia inteso sia per il lato passivo che per quello attivo. È da dire che la sostituzione del curatore non è ammessa in tutti i rapporti concorsuali, restandone esclusi, oltre quelli che proseguono con il fallito, anche numerosi contratti dei quali il fallimento rappresenta causa di automatico scioglimento.

2. La disciplina dei rapporti pendenti nell’evoluzione normativa: aspetti di carattere generale

Brevemente, si deve ricordare che la disciplina del 1942 in vigore fino alla riforma del 2006 aveva il difetto di offrire una regolamentazione dei rapporti pendenti di tipo casistico senza previsioni di carattere generale. Pertanto, dottrina e giurisprudenza si sono sforzate di individuare un principio generale che esprimesse delle regole da applicare alle fattispecie contrattuali non disciplinate dalla legge. Questa regola generale è stata quella poi adottata dal legislatore della riforma, ossia quella della sospensione dell’esecuzione del contratto unitamente a quella della facoltà del curatore di scegliere tra subentro e scioglimento nei rapporti giuridici pendenti. Con il d.lgs. n. 5/2006, oltre ad esprimersi il principio generale suddetto, sono stati disciplinati ex novo anche i rapporti giuridici prima non codificati e sono stati modificati i contenuti di talune norme relative a contratti già previsti. In seguito, con il d.lgs. n. 169/2007, il quadro è stato completato con disposizioni più che altro correttive, integrative e di coordinamento. Si segnala anche l’incidenza delle linee generali della nuova legge fallimentare sulla disciplina dei rapporti preesistenti, come, ad esempio, il favore esplicito del legislatore per la continuazione del contratto coerentemente con l’intento di evitare la dissoluzione dell’azienda e per l’assegnazione di maggiori poteri attribuiti al comitato dei creditori a discapito di quelli originariamente esercitati dal giudice delegato. Attualmente, la disciplina degli effetti del fallimento sui rapporti contrattuali è racchiusa principalmente nella sez. IV del capo III della legge fallimentare rubricata “degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti”. Le norme ivi contenute disciplinano però solo la sorte di alcuni tipi contrattuali; altre norme si rinvengono all’art. 60 l. fall., ossia in altra sezione; altre ancora nel codice civile: artt. 2119, 2° co. e 2228, 1° co., c.c. La norma generale che disciplina i contratti la cui sorte non è espressamente regolata dalla legge è da individuarsi nell’art. 72, 1° co., l fall. che prevede che, se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti, quando nei confronti di alcuna di esse è dichiarato il fallimento, l’e­secuzione del contratto, fatte salve le [continua ..]

3. Più in dettaglio sull'applicazione della norma generale di cui al­l'art. 72 l. fall.: l'inesecuzione e la sospensione dell'esecuzione del contratto

Rilevato che l’art. 72 l. fall. detta regole generali da applicare ai contratti ancora non eseguiti da ambo le parti alla data del fallimento di uno dei contraenti, si evidenzia che sono rapporti pendenti o in corso quelli sorti prima del fallimento perfezionati nel loro iter formativo e non ancora eseguiti o eseguiti solo in parte. Questo perché i contratti devono riguardare il patrimonio soggetto alla procedura concorsuale. Infatti, se al momento del fallimento il contraente in bonis avesse già integralmente eseguito la propria prestazione, potrebbe solo insinuarsi al passivo del fallimento per avanzare il proprio diritto di credito. È evidente che se ad aver adempiuto fosse il fallito, spetterà al curatore chiedere la controprestazione. Inoltre, il contratto con effetti traslativi si considera ineseguito sino al momento in cui non si è realizzato l’effetto reale, ossia fino a quanto il diritto reale non viene trasferito. Se gli effetti traslativi si sono già verificati, essi restano impregiudicati e intangibili rispetto al successivo fallimento. Al fine di stabilire se il contratto al momento della dichiarazione di fallimento sia stato o meno eseguito occorre avere riguardo alle obbligazioni fondamentali che a ciascuna parte derivano dal contratto, senza tener conto delle eventuali prestazioni accessorie. Pertanto, ad esempio, nella vendita la prestazione del venditore deve ritenersi eseguita quando prima del fallimento sia intervenuto il trasferimento della proprietà e la cosa sia stata consegnata all’acquirente. Non rileva la mancata consegna dei titoli o documenti relativi al diritto trasferito o che non si sia provveduto alla riproduzione del negozio nella forma dell’atto pubblico. Per i rapporti continuativi o di durata (ossia quelli in corso quando alla data del fallimento non sia si ancora verificato il termine di durata o quello determinato in caso di esercizio della facoltà di recesso), il problema del sopravvenuto fallimento si pone in termini diversi perché ci si trova di fronte ad un rapporto che risulta già eseguito per una parte di prestazioni reciproche, ma il cui carattere continuativo o di durata delle prestazioni comporta che esse si esauriscano solo con il decorso del termine di durata del contratto. Con la regola della sospensione dell’esecuzione è stata attribuita al [continua ..]

4. La tutela del contraente in bonis e i poteri del curatore