La validità (rectius, invalidità) delle fideiussioni omnibus ha dato il via ad una vera e propria querelle giurisprudenziale, non ancora del tutto sopita. Nell’approfondimento, gli autori mirano a esplorare la vexata quaestio delle fideiussioni omnibus redatte in violazione della normativa antitrust e a fornire una nuova chiave di lettura della materia, in tema antiusura. La trattazione inizia con cenni alla normativa e alla giurisprudenza di riferimento, per poi soffermarsi sulle più ricorrenti eccezioni di nullità sollevate in giudizio dai fideiussori, avuto particolare riguardo alle clausole conformi al modello ABI, nonché all’appli­cabilità delle norme a tutela dei consumatori, alla violazione della forma scritta ad substantiam ed ai criteri di diligenza e buona fede richiesti all’intermediario finanziario. Da ultimo, gli autori propongo un’analisi ai fini usura, prevedendo la valorizzazione del costo figurativo della garanzia prestata.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La posizione della giurisprudenza - 3. Analisi delle più ricorrenti eccezioni sollevate in giudizio dai fideiussori - 3.1. In merito all’applicabilità delle norme dettate a tutela della categoria dei consumatori ai fideiussori riconosciuti come tali - 3.2. In merito alla nullità per violazione della forma scritta ad substantiam - 3.3. In merito alla nullità/inefficacia per contrasto fra clausole di fideiussioni specifiche e fideiussioni generiche - 3.4. In merito alla violazione da parte della Banca dei principi di correttezza, buona fede, trasparenza e diligenza professionale di cui agli artt. 1175, 1176, 1375 c.c. ed all’inadempimento della banca ex art. 1218 c.c. - 4. Costo della fideiussione ai fini usura - 4.1. Considerazioni generali - 4.2. La valutazione dell’usurarietà sul piano tecnico - 5. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

L’art. 1936 c.c. definisce il fideiussore come «colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui». Come è noto, la caratteristica fondamentale della fideiussione è la c.d. “accessorietà”, giacché l’esistenza e l’efficacia del contratto in analisi trovano fondamento solo ed esclusivamente nell’esistenza e nell’efficacia dell’obbli­gazione principale. Tale carattere – come si avrà modo di dimostrare – può avere conseguenze sotto il profilo dell’usurarietà dell’operazione finanziaria “principale”. In tale prospettiva, il presente lavoro è volto ad esaminare – anzitutto – i profili di invalidità delle fideiussioni redatte in violazione della normativa antitrust, e – successivamente – a inquadrare il tema sotto il profilo dell’even­tuale violazione delle norme antiusura.

2. La posizione della giurisprudenza

Come anticipato, la validità (rectius, invalidità) delle fideiussioni ha dato il via ad una vera e propria querelle giurisprudenziale, non ancora del tutto sopita. A titolo esemplificativo ma non esaustivo, si riportano di seguito le principali posizioni assunte dalla giurisprudenza più recente. Per una maggiore chiarezza espositiva, le pronunce sono illustrate in ordine cronologico, a partire da quelle meno recenti [1]. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con Ordinanza 19 novembre 2015, C-74/15, si è pronunciata in tema di clausole abusive per i contratti di fideiussione e di garanzia immobiliare stipulati con i consumatori. I Giudici – chiamati ad esprimersi, nella fattispecie in esame, su di una controversia fra un consumatore finale ed un intermediario finanziario – hanno affermato che tali contratti devono essere interpretati in base alla Direttiva 5 aprile 1993, n. 93, e – più precisamente – in base al principio che afferma: «gli articoli 1, paragrafo 1 e 2, lettera b), della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che tale direttiva può essere applicata a un contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione stipulato tra una persona fisica e un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di detto ente in base a un contratto di credito, quando tale persona fisica ha agito per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la suddetta società». Questa tutela rileva particolarmente nel caso di un contratto di garanzia o di fideiussione stipulato fra un istituto bancario e un consumatore: tale contratto si basa infatti su un impegno personale del garante o del fideiussore al pagamento del debito contratto da un terzo. L’impegno comporta, per chi vi acconsente, obblighi onerosi che hanno l’effetto di gravare il suo patrimonio di un rischio finanziario spesso difficile da misurare. I Giudici europei aditi affermano, inoltre, che nel caso di una persona fisica che abbia garantito per l’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell’ambito della sua attività [continua ..]

3. Analisi delle più ricorrenti eccezioni sollevate in giudizio dai fideiussori

Alla luce della giurisprudenza di merito e di legittimità richiamata al punto precedente, il presente paragrafo si propone di analizzare le più ricorrenti eccezioni di nullità/invalidità sollevate dai fideiussori, facendo – in primo luogo – riferimento alle clausole generalmente contenute nei contratti di fideiussione che si rifanno al c.d. “schema ABI”. Al proposito, pare opportuno ricordare che, in data 4 luglio 2003, l’ABI metteva a disposizione degli istituti di credito un modello contrattuale di fideiussione omnibus contenente 13 articoli, basato sulla prassi bancaria, nonché sulla dottrina e sulla giurisprudenza in materia. La Banca d’Italia, con Provvedimento 2 maggio 2005, n. 55, stabiliva che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale ABI contengono disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’art. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287/1990. Venendo ora ai citati articoli del modello, l’art. 2 prevede che il fideiussore si impegna a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo (c.d. clausola “di reviviscenza”). L’art. 6 prevede che i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri sino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempri previsti dall’art. 1957 c.c., che si intende derogato. Da ultimo, l’art. 8 include l’obbligo, in capo al fideiussore, di garantire anche le obbligazioni invalide. Tenuto conto di quanto sopra, la presente analisi si propone ora, in secondo luogo, di ampliare l’orizzonte di indagine, illustrando di seguito alcune delle eccezioni frequentemente sollevate in giudizio, ulteriori rispetto alla nullità per conformità al quadro ABI.

3.1. In merito all’applicabilità delle norme dettate a tutela della categoria dei consumatori ai fideiussori riconosciuti come tali

Sul punto, la Corte di Cassazione si è espressa nei termini che seguono: «La tutela del consumatore è da escludere quando il contratto di fideiussione è stato concluso da una persona fisica che agisce a garanzia di un debito contratto da un soggetto che agisce nell’ambito della sua attività professionale» [2]. La Suprema Corte ha avuto modo di precisare – altresì – che il requisito soggettivo della qualità di consumatore deve riferirsi all’obbligazione garantita, atteso il carattere accessorio dell’obbligazione del fideiussore rispetto al­l’obbligazione garantita [3]. E ancora: «A diversa soluzione non può pervenirsi pure nell’evenienza di contratto autonomo di garanzia, essendo comunque anch’esso, con tutta evidenza, funzionalmente inserito nell’attività dell’impresa garantita – quale elemento utile per il suo funzionamento anche solo corrente, onde appunto assicurarle il credito da parte di altri contraenti, i quali fidano sulla garanzia prestata o comunque la prendono in considerazione come elemento determinante nel momento in cui si inducono a contrattare con l’imprenditore garantito, così determinando un diverso e più favorevole andamento dell’attività di impresa – e quindi esulando dal concetto di consumo o bisogno personale del contraente, il solo che può giustificare appunto l’applicazione della disciplina generale del diritto del consumatore» [4]. Muovendo da tali premesse, la Suprema Corte ha quindi proposto un’inter­pretazione restrittiva dell’art. 1469-bis c.c., in virtù della vis attractiva della qualità del debitore principale rispetto alla qualità del fideiussore. Ne consegue l’inapplicabilità della tutela prevista dal Codice del Consumo alla fideiussione rilasciata a garanzia di obbligazioni derivanti da rapporti imprenditoriali. Per contro, la Corte di Giustizia UE ha chiarito l’irrilevanza dell’oggetto del contratto ai fini dell’applicabilità della tutela del consumatore al fideiussore, negando che la nozione di “consumatore” ovvero di “imprenditore/pro­fessionista” possa essere assegnata soltanto sulla base del rapporto di accessorietà con il contratto garantito [5]. In particolare, [continua ..]

3.2. In merito alla nullità per violazione della forma scritta ad substantiam

La volontà di assumere l’obbligazione fideiussoria è da ritenersi espressa, in ottemperanza a quanto disposto dall’art. 1937 c.c. [6], qualora i documenti di fideiussione siano compilati per iscritto e sottoscritti dai fideiussori. Generalmente, i suddetti documenti assumano la veste di missive, direttamente indirizzate all’istituto di credito, dalle quali emerge la chiara indicazione di volontà di prestare fideiussione e di garantire le obbligazioni. Al proposito, si segnala l’orientamento di legittimità maggioritario, ben rappresentato dalla seguente asserzione [7]: «L’art. 1937 cod. civ. laddove prescrive che la volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa, deve essere interpretato nel senso che non è necessaria la forma scritta o l’adozione di formule sacramentali, purché la volontà sia manifestata in modo inequivocabile; e la prova della sussistenza di detto elemento può, pertanto, essere data con tutti i mezzi consentiti dalla legge e quindi anche con presunzioni (cfr. Cass. 150/1976; 11413/1992)». Volendo qualificare la fideiussione come contratto bancario, pare opportuno segnalare che la Suprema Corte, con Ordinanza 4 giugno 2018, n. 14243, ha ribadito che: «In tema di contratti bancari soggetti alla disciplina di cui all’artico lo 117 del decreto legislativo 38 5/93, la valida stipula del contratto non esige la sottoscrizione del documento contrattuale da parte della banca, il cui consenso si può desumere alla stregua di atti o comportamenti alla stessa riconducibili» [8]. Conformemente, la Corte di Cassazione, con Ordinanza 21 giugno 2018, n. 16362, ha formulato il seguente principio di diritto: «nei contratti bancari, il requisito della forma scritta, posto a pena di nullità dall’art. 117, comma 3, TUB (azionabile dal solo cliente ex art. 127, comma 2, TUB), va inteso non applicando la disciplina generale sulle nullità negoziali per difetto di forma, ma in senso funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione del correntista assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest’ultimo, e non anche quella dell’istituto di credito, il cui consenso ben [continua ..]

3.3. In merito alla nullità/inefficacia per contrasto fra clausole di fideiussioni specifiche e fideiussioni generiche

Relativamente all’efficacia delle fideiussioni, non si riscontrano contrasti fra clausole di fideiussioni differenti qualora, a titolo di esempio: • le fideiussioni specifiche prevedano che: «la presente fideiussione […] deve intendersi separata ed autonoma da altre fideiussioni da Voi già acquisite o che acquisirete nell’interesse del medesimo debitore e, pertanto, Vi confermo/iamo che l’importo della fideiussione da me/noi prestata si somma alle altre fideiussioni»; • le fideiussioni generiche prevedano che: «La presente fideiussione ha pieno effetto indipendentemente da qualsiasi garanzia, personale o reale, già esistente o che fosse in seguito prestata, a favore della Banca e nell’interesse del debitore medesimo, da noi sottoscritti o da terzi».

3.4. In merito alla violazione da parte della Banca dei principi di correttezza, buona fede, trasparenza e diligenza professionale di cui agli artt. 1175, 1176, 1375 c.c. ed all’inadempimento della banca ex art. 1218 c.c.

Sul punto, la Suprema Corte, con Sentenza 9 agosto 2016, n. 16827, ha avuto modo di chiarire che la banca che concede finanziamenti al debitore principale, pur conoscendone le difficoltà economiche, fidando nella solvibilità del fideiussore, senza informare quest’ultimo dell’aumentato rischio e senza chiederne la preventiva autorizzazione, incorre in violazione degli obblighi generici e specifici di correttezza e di buona fede negoziale, violazione che rende la fideiussione omnibus nulla. Tuttavia, la mancata richiesta di preventiva autorizzazione non può configurare una violazione contrattuale liberatoria se la conoscenza delle difficoltà economiche in cui versa il debitore principale è comune, o dev’essere presunta tale, come nell’ipotesi in cui debitrice sia una società nella quale il fideiussore ricopre la carica di amministratore o della quale è socio [9]. Peraltro, l’operatività della garanzia fideiussoria rimane esclusa ogni qual volta il comportamento della banca beneficiaria della fideiussione non sia improntato, nei confronti del fideiussore, al rispetto dei principi di correttezza e buona fede. A tal fine, è onere della parte la quale deduca la violazione di questo canone dimostrare non solo che la nuova concessione di credito sia avvenuta nonostante il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale, ma anche che la banca abbia agito nella consapevolezza di un’irre­versibile situazione di insolvenza e, quindi, senza la dovuta attenzione anche all’interesse del fideiussore. La circostanza che il creditore abbia tenuto un comportamento contrario al dovere di buona fede e correttezza negoziale, tale da comportare la possibile liberazione del fideiussore dai propri obblighi di garanzia nei riguardi del creditore medesimo, può essere provata comunque con ogni mezzo consentito dall’ordinamento, ivi compreso il ricorso a presunzioni, secondo le regole generali stabilite dagli art. 2727 e 2729 c.c. [10]. Generalmente, nelle pattuizioni che regolano le fideiussioni rilasciate è previsto espressamente quanto segue: «Ciascun fideiussore avrà cura di tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore principale e, in particolare, di informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei suoi rapporti con la Banca. Indipendentemente da quanto sopra [continua ..]

4. Costo della fideiussione ai fini usura

4.1. Considerazioni generali

Relativamente alla fideiussione bancaria, occorre, preliminarmente, considerare che il costo della garanzia può essere espresso, come nell’ipotesi della fideiussione bancaria o della fideiussione assicurativa, ma può anche essere “figurativo”, nel caso in cui la garanzia consista in una fideiussione personale. Infatti, il fideiussore vincola il suo patrimonio (o una parte di esso) a garanzia del soddisfacimento del credito dell’intermediario finanziario. Fermo questo principio di equità – la diversa opinione creerebbe, infatti, una disparità di trattamento fra soggetti autonomamente solvibili, che possono rilasciare una garanzia autonoma, e soggetti patrimonialmente incapienti, che invece devono ricorrere alla fideiussione bancaria o alla fideiussione assicurativa –, il “costo figurativo” può essere determinato prendendo spunto dal differenziale fra tassi di interesse mediamente applicati ad operazione finanziarie assistite da garanzia ed operazioni prive di garanzia collaterale.

4.2. La valutazione dell’usurarietà sul piano tecnico

Ipotizzando la conclusione di un’operazioni finanziaria complessa – per la quale un terzo soggetto rispetto al prenditore del finanziamento ha prestato fideiussione – alle condizioni di seguito riprodotte: Al fine l’eventuale usurarietà dell’operazione sopra ipotizzata, si assume a riferimento il tasso effettivo globale, determinato, a partire dalle Istruzioni di Banca d’Italia pro tempore vigenti, secondo la nota formula di calcolo: Come è agevole desumere dalla tabella di sintesi di seguito riprodotta, il T.E.G. dell’operazione, calcolato quale media funzionale – sul piano temporale – delle componenti di costo, è inferiore al tasso soglia di riferimento. Volendo determinare il T.E.G. comprensivo del costo della fideiussione rilasciata, si potrebbe assumere a riferimento il differenziale – in termini relativi – fra i tassi soglia previsti per le categorie di finanziamenti garantiti e non (cfr. Cat. Aperture di credito in conto corrente oltre 5.000 euro), al momento della sottoscrizione del mutuo oggetto d’indagine. Applicando il criterio di calcolo sopra illustrato, si perviene ai risultati di seguito riprodotti. Dalla tabella sopra riprodotta è possibile constatare come il tasso effettivo globale comprensivo del “costo figurativo” della fideiussione prestata supera il tasso soglia calcolato a partire dal tasso effettivo globale medio rilevato trimestralmente dalla Banca d’Italia e incrementato ai sensi della l. n. 108/1996 al momento della sottoscrizione, con le relative ripercussioni sul piano sia civilistico (art. 1815, comma 2, c.c.) sia penale (art. 644, comma 3, c.p.). In particolare, tale circostanza travolge l’intero rapporto, con la conseguenza che gli interessi e gli oneri collegati all’erogazione del credito non sono dovuti e devono essere restituiti.

5. Conclusioni

In tema di nullità delle fideiussioni per conformità al modello ABI, la questione è ben lontana dall’essere definitivamente risolta: il contenzioso fra fideiussore e banca si arricchisce via via di nuove sfumature, quali, a titolo di esempio, la nullità parziale o totale della fideiussione, la tutela del fideiussore-consumatore, la condotta della banca. Come si è avuto modo di dimostrare, è – altresì – possibile una “nuova” lettura della questione, in chiave anti usura. In particolare, l’inclusione del costo della garanzia fideiussoria nel calcolo del tasso effettivo globale è in grado di dispiegare effetti significativi sul rispetto (rectius, superamento) del tasso soglia ai fini usura, con evidenti riflessi sulla rideterminazione del dare-avere fra fideiussore e istituto di credito.

NOTE