SOMMARIO:

1. Il quadro normativo sovranazionale e nazionale: presentazione e percorsi esegetici. La ‘materia penale’ - 2. … e la presentazione della questione nel quadro della ricostruzione giurisprudenziale sovranazionale e nazionale ‘di rinvio pregiudiziale’ antecedente alla riforma di cui d.lgs. n. 107/2018, con un cenno alle connesse indicazioni dottrinali - 3. … e le decisioni della Corte di Cassazione - 4. … in conclusione

1. Il quadro normativo sovranazionale e nazionale: presentazione e percorsi esegetici. La ‘materia penale’

Appare opportuna una ricognizione del complesso normativo, eurounitario e nazionale (a mio vedere non poco ‘intricato’ e di non immediata, né pacifica applicabilità) che determina ed influenza la questione oggetto di queste riflessioni. 1.0. – Protagonisti sono gli illeciti di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato – attualmente nella nostra normazione interna ‘costruiti’ a due tipologie, quali illeciti penali ed illeciti amministrativi punitivi ‘sovrapponibili’ in un contesto sanzionatorio – costituenti una specifica e sistematica enclave punitiva a doppio binario, appunto penale e amministrativo, con norme sanzionatorie (per la persona fisica e/o giuridica), procedurali/pro­cedimentali e ‘regolatrici’ (Titolo I-bis,Parte V, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e succ. mod., artt. 180-187-terdecies; il Titolo è costituito da cinque Capi, rispettivamente rubricati Disposizioni generali, Sanzioni penali, Sanzioni amministrative, Poteri della Consob, Rapporti tra procedimenti). Immediatamente evidenziandosi, quale importante – rectius, forse principale – indicatore del­l’opzione legislativa a doppio binario sanzionatorio incidente su un unico soggetto trasgressore, in deroga al principio generale di cui all’art. 9, comma 1, legge 24 novembre 1981, n. 689, Principio di specialità (ai sensi del quale “Quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, ovvero da una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale”), la clausola (non certo di sussidiarietà!) di esordio degli illeciti amministrativi: “Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato”. Con il pensiero che corre altresì alla formulazione dell’art. 187-duodecies, Rapporti tra procedimento penale e procedimento amministrativo e di opposizione ed all’art. 187-terdecies, Applicazione ed esecuzione delle sanzioni penali ed am­ministrative. E sul punto del doppio binario sanzionatorio, ‘cuore’ delle successive riflessioni, ci si soffermerà quanto prima. 1.1. – Come noto, gli illeciti di cui è causa furono introdotti nel nostro sistema punitivo [continua ..]

2. … e la presentazione della questione nel quadro della ricostruzione giurisprudenziale sovranazionale e nazionale ‘di rinvio pregiudiziale’ antecedente alla riforma di cui d.lgs. n. 107/2018, con un cenno alle connesse indicazioni dottrinali

2.1. – Premesso che il delicato sistema del doppio binario sanzionatorio è stato da tempo ‘accusato’ (essenzialmente in dottrina) come a rischio compatibilità con il principio della extrema ratio che dovrebbe guidare il ricorso al diritto criminale, oltre che incoerente rispetto ai canoni della ragionevolezza e della proporzionalità dell’intervento penale, è utile portare all’attenzione in prima istanza una sintesi dei percorsi motivazionali, temporalmente modulati e diversificati nelle risultanze, assunti nelle pronunce conferenti. Nella sentenza Grande Stevens (Corte EDU, Sez. II, 4 marzo 2014) il ‘meccanismo’ è stato censurato in quanto incompatibile con la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, risultando lesivo del diritto ad un equo processo (art. 6, par. 1, CEDU) e del principio del ne bis in idem (art. 4, punto 1, del Prot. n. 7), affermandosi come il sistema di repressione delle condotte contemplato dall’or­dinamento italiano (‘di allora’), alla luce delle nozioni di pena e di materia penale secondo gli Engel criteria, in relazione alle sanzioni amministrative non si esauriva in una funzione meramente ripristinatoria dell’or­dine finanziario violato, ma perseguiva uno scopo repressivo e afflittivo; con l’assunto avvalorato dal corredo normativo delle sanzioni accessorie interdittive e dal fatto che l’obiet­tivo perseguito con gli interventi amministrativi da parte della Consob era anche quello di garantire la tutela del risparmio, interesse di regola presidiato con strumenti penali, con l’autorità amministrativa che era ‘legittimata’ ad infliggere in concreto le sanzioni, in riferimento al quantum, “in funzione della gravità della condotta ascritta e non del danno provocato agli investitori”. Malgrado la formale presentazione a natura giuridica amministrativa, l’il­lecito di cui all’art. 187-ter presentava uno statuto sostanzialmente penale, con la conseguenza della determinazione di una sovrapposizione della fattispecie con quella formalmente (e sostanzialmente) penale di cui all’art. 185. Il riconoscimento della natura “convenzionalmente penale” dell’illecito amministrativo (così rientrante nel genus materia penale) comportava la necessità del [continua ..]

3. … e le decisioni della Corte di Cassazione

La Suprema Corte è intervenuta per la prima volta (per quanto consta), a seguito delle pronunce della Corte di Giustizia del 20 marzo 2018 avanti presentate), con la sent. 10 ottobre 2018, n. 45829 (caso Franconi). La sentenza è in linea con gli recenti approdi della giurisprudenza europea, applicandosi i principi di diritto elaboratiall’esito del dibattito che ha coinvolto le Corti europee e quelle italiane, chiamate a decidere dei rapporti fra illecito penale e illecito amministrativo al cospetto del superiore canone del ne bis in idem. La decisione ha riguardato il delitto di manipolazione del mercato, con gli imputati precedentemente sanzionati in via amministrativa per l’illecito previsto e punito ai sensi dell’art. 187-ter d.lgs. n. 58/1998 e succ. mod. Va dato atto che la decisione si riferisce a fatti perfezionati prima delle modifiche alla normativa da parte del d.lgs. n. 107/2018. Gli imputati, dopo essere stati definitivamente sanzionati per la commissione dell’illecito amministrativo di manipolazione del mercato, sono stati condannati per il delitto di manipolazione del mercato, conseguentemente eccependo, fra gli altri motivi di doglianza, la violazione del principio del ne bis in idem(evocando in proposito i riferimenti normativi degli artt. 649, comma 4, c.p.p. e art. 4 par. 1, Prot. n. 7 CEDU, 50 CDFUE/Carta di Nizza). Un punto fisso, ormai non revocabile in dubbio, è ulteriormente fissato dalla sentenza in discorso, che ne sottolinea la natura di espressione del diritto vivente: la nozione di “illecito amministrativo di natura sostanzialmente penale”, con la questione del doppio binario sanzionatorio ed il conseguente problema della violazione del divieto di bis in idem. E vengono riassunti “i criteri che i Giudici nazionali dovranno prendere in considerazione (…) sotto il profilo del nesso materiale: a) del perseguimento, da parte dei procedimenti sanzionatori, di scopi differenti e del loro tenere conto di profili diversi della medesima condotta antisociale; b) della ‘prevedibilità’ del doppio giudizio; c) della conduzione dei procedimenti in modo da evitare, per quanto possibile, la duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova; d) della “proporzione complessiva” della pena; e) dell’appartenenza delle fattispecie in oggetto al ‘nucleo duro’ del [continua ..]

4. … in conclusione