Il ne bis in idem in ambito societario

1. Premessa

Il c.d. “ne bis in idem” viene usualmente definito come il diritto a non essere giudicati o puniti due volte per lo stesso fatto. Esso ha una duplice valenza: • sostanziale: ◦ garantire l’interesse collettivo alla certezza del diritto; ◦ assicurare l’interesse individuale del soggetto sottoposto a giudizio; • processuale, soddisfare l’esigenza di economia dei giudizi. Nell’ordinamento internazionale ed europeo, il principio del ne bis in idem è disciplinato dall’art. 4 del Protocollo aggiunto alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (Convenzione EDU) n. 7 e dall’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (c.d. “Carta di Nizza”). In particolare, l’art. 4 del protocollo n. 7 della Convenzione EDU in tema di “Diritto di non essere giudicato o punito due volte”, prevede che: «1. Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale stato. 2. Le disposizioni del paragrafo precedente non impediscono la riapertura del processo, conformemente alla legge e alla procedura penale dello stato interessato, se fatti sopravvenuti o nuove rivelazioni o un vizio fondamentale nella procedura antecedente sono in grado di inficiare la sentenza intervenuta». L’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea stabilisce che: «Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge». La questione ha avuto una prima applicazione giurisprudenziale nella Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte EDU) del 4 marzo 2014 (caso Grande Stevens c. Italia), la quale ha negato che il medesimo fatto possa essere sanzionato due volte, prima nel procedimento amministrativo in materia di abuso di mercato, caratterizzato da una pena tanto afflittiva da essere ricompresa nella materia penale secondo i criteri di Engel, poi nel procedimento penale sorto sugli stessi [continua ..]

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2. La Relazione dell�Ufficio del massimario della Cassazione

Il contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento, a seguito del revirement della Corte EDU, è stato accuratamente esaminato nella Relazione dell’Ufficio del massimario della Cassazione in data 21 marzo 2017. Anzitutto, viene posta in evidenza la diversa interpretazione comunitaria e nazionale con riferimento alla categoria dell’illecito penale. In particolare, in ambito europeo si ha più riguardo ad un concetto sostanziale, facendo così rientrare nella definizione di sanzione penale anche quella amministrativa se particolarmente afflittiva (come potrebbero essere le sanzioni tributarie), mentre, a livello nazionale, viene in genere operata più una distinzione formalistica, escludendo dalle sanzioni penali quelle non previste come tali dall’ordinamento, ancorché particolarmente afflittive. Da tale contrapposizione sono scaturiti provvedimenti di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, oltre che questioni di legittimità costituzionale (violazione del parametro di cui all’art. 117 Cost.). La Relazione pone, peraltro, in evidenza che la situazione sembra è mutata per effetto dell’intervento della Grande Chambre della Corte EDU, che (con la sentenza A e B/Norvegia cit.) ha segnato una battuta d’arresto rispetto alle precedenti interpretazioni sul ne bis in idem. La Grande Chambre, infatti, ha introdotto una nuova linea interpretativa per dirimere le violazioni del principio in esame, basata su valutazioni di ordine processuale e procedimentale. In particolare, viene ora evidenziato che i procedimenti sanzionatori, penale ed amministrativo, possono coesistere qualora si ritenga sussistente tra loro una «connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta». Si ammette, in altre parole, sia la conduzione parallela sia non contemporanea dei due procedimenti sullo stesso fatto, purché il soggetto sottoposto al “doppio binario sanzionatorio” non subisca un pregiudizio sproporzionato derivante da un perdurante stato di incertezza processuale. Inoltre, sotto il profilo sostanziale, i giudici europei individuano una serie di indicatori per evitare il bis in idem: • la diversa finalità dei procedimenti; • la prevedibilità della duplicazione di procedimenti e sanzioni da parte dell’autore della condotta; • la conduzione [continua ..]

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3. La soluzione di questioni specifiche

3.1. L’ipotesi di alterità fra soggetti Venendo all’esame delle pronunce più recenti, pare utile richiamare una recente Sentenza della Suprema Corte (Cass. 13 dicembre 2017, n. 55480), la quale ha ribadito che non è ravvisabile alcuna violazione del principio del “ne bis in idem” quando, a fronte di una violazione tributaria, la sanzione penale è applicata in capo all’amministratore, mentre quella amministrativa è comminata nei confronti della società rappresentata. Per affermare tale principio, la Corte di Cassazione prende le mosse da una Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Corte Giust. UE 5 aprile 2017, cause C-217/15 e C-350/15), la quale ha stabilito che l’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea deve essere interpretato nel senso di non precludere che una normativa nazionale consenta di avviare procedimenti penali per omesso versamento dell’IVA, dopo l’irrogazione di una sanzione tributaria definitiva per i medesimi fatti, qualora tale sanzione sia stata inflitta a una società dotata di personalità giuridica, mentre i procedimenti penali sono stati avviati nei confronti di una persona fisica. La Suprema Corte ha, peraltro, cura di precisare che diverso è il caso in cui il bis in idem sia eccepito in relazione alla duplicazione punitiva tra persona fisica e impresa individuale. 3.2. Il caso di alterità fra ordinamenti Un’altra questione affrontata di recente, questa volta dalla Corte EDU, riguarda l’alterità fra ordinamenti. In particolare, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte EDU 29 marzo 2018, n. 67521/14), pronunciandosi su un caso “francese”, in cui si discuteva se fosse legittima la condanna penale inflitta in Francia ad un imputato per fatti rispetto ai quali il medesimo procedimento era stato precedentemente definito in Germania, ha dichiarato il ricorso inammissibile. Conformemente al proprio costante orientamento, la Corte EDU ha affermato che l’art. 4, Prot. n. 7 non impedisce che un individuo sia perseguito o punito dai giudici di uno Stato parte della Convenzione Europea dei Diritti delL’Uomo in relazione ad un fatto per cui questi è stato perseguito o condannato con una sentenza irrevocabile in un altro Stato, a sua volta aderente alla Convenzione; [continua ..]

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4. L�approdo giurisprudenziale e le successive conferme

4.1. Le Sentenze più recenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, chiamata a verificare la portata e i limiti del ne bis in idem, ha pronunciato tre sentenze: • Sentenza del 20 marzo 2018, nella causa C-524/15 (Luca Menci): riguardava un caso di omesso versamento dell’IVA sopra la soglia di rilevanza penale, rispetto al quale l’Amministrazione finanziaria provvedeva al recupero dell’IVA e all’irrogazione della sanzione amministrativa, mentre l’Autorità giudiziaria avviava un procedimento penale; • Sentenza del 20 marzo 2018, nella causa C-537/16 (Garlsson Real Estate S.A./Consob): aveva ad oggetto un caso di manipolazione di mercato, nella quale lo stesso soggetto veniva raggiunto da una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti e da un provvedimento di applicazione di una sanzione amministrativa; • Sentenza del 20 marzo 2018, nelle cause riunite C-596/16 (Enzo Di Puma/Consob) e C-597/16 (Antonio Zecca /Consob): verteva su casi di insider trading, previsti e puniti in ambito penale, dall’art. 184 TUF, e, in ambito amministrativo, dall’articolo 187-bis T.U.F. Le Sentenze in oggetto affermano i seguenti principi: • il principio del ne bis in idem è principio fondamentale riconosciuto a livello sovranazionale dall’art. 4 della Convenzione EDU e a livello europeo dall’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e può essere assoggettato a limitazioni solo a precise condizioni: ◦ si applica la riserva di legge sulle procedure, sulle condotte punite e sulle relative sanzioni di natura penale; ◦ le fattispecie punite devono rispettare il requisito della tassatività, ossia devono: ▪ garantire un elevato grado di precisione e non sono suscettibili di analogia; ▪ devono perseguire finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione Europea o «all’esigenza di proteggere diritti e libertà altrui»; ▪ il cumulo tra procedimenti e sanzioni deve rispondere a esigenze di complementarietà tra le stesse; ◦ il cumulo di procedimenti e sanzioni deve [continua ..]

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5. Il ne bis in idem nell�ambito del diritto commerciale

5.1. Il ne bis in idem in materia societaria 5.1.1. Il caso Grande Stevens Il caso che ha condotto alla pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte EDU 4 marzo 2014 – caso Grande Stevens c. Italia) trae origine da un’operazione societaria che può essere come di seguito sintetizzata: • il 26 luglio 2002 FIAT S.p.A. stipula un prestito obbligazionario convertibile con otto banche, il quale prevedeva che in caso di mancato rimborso le banche avrebbero sottoscritto il 28% del capitale sociale di FIAT S.p.A., determinando una diluizione dal 30,6% al 22% della partecipazione detenuta da IFIL INVESTMENTS S.p.A.; • il 26 aprile 2005 FIAT S.p.A. stipula un contratto di equity SWAP con MERRILL LYNCH su circa 90 milioni di azioni FIAT S.p.A., senza clausola di physical settlement; • il 12 agosto 2005 l’Avv. Franzo GRANDE STEVENS formula un quesito alla Consob in materia di opa obbligatoria, al fine di conoscere se l’acquisto di azioni da un intermediario possa ritenersi equivalente all’esercizio di diritti inizialmente esistenti, ipotesi che la normativa allora vigente qualificava come causa di esclusione dell’O.P.A. obbligatoria; • sempre nel mese di agosto, il contratto di equity swap con MERRILL LYNCH viene modificato per introdurre la clausola di physical settlement; • il 23 agosto 2005 la Consob chiede a IFIL INVESTMENTS S.p.A. e a GIOVANNI AGNELLI S.a.p.A. di emettere un comunicato ex art. 114, comma 5, TUF circa le iniziative in vista della scadenza dell’obbligazione convertibile; • il 24 agosto 2005 il comunicato informa che non vi sono iniziative, ma conferma la volontà di mantenere il controllo; • il 14 settembre 2005 la s.a.p.a. approva l’operazione; • il 15 settembre 2005 si conclude l’accordo sulla modifica dell’equity swap; • il 17 settembre 2005 la Consob dà parere favorevole alla non sussistenza dell’O.P.A.; • il 20 settembre 2005 viene deliberato l’aumento di capitale della FIAT S.p.A.; • la Consob avvia il procedimento sanzionatorio ex art. 187-septies TUF; • il 9 febbraio 2007 la Consob irroga pesanti sanzioni amministrative per violazione dell’art. 187-ter TUF (Manipolazione del mercato); • la Corte [continua ..]

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