SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. La pregiudizialità europea sul principio di autodeterminazione organizzativa dell’amministrazione - 3. La pregiudizialità costituzionale per eccesso di delega - 4. L’ambito di applicazione degli affidamenti in house - 5. L’elenco ANAC e la responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici - 6. La pregiudizialità europea sul controllo analogo congiunto - 7. La partecipazione di capitali privati “prescritta” dalla legge (anche regionale) in conformità ai Trattati - NOTE

1. Introduzione

Il Consiglio di Stato ha recentemente rimesso alla Corte di giustizia UE due questioni pregiudiziali in tema di affidamenti in house, chiedendo in particolare se il diritto europeo osti a una disciplina nazionale che colloca gli stessi affidamenti su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara e impedisce, in talune circostanze, a una pubblica amministrazione di acquisire una quota di partecipazione in un organismo pluri-partecipato da altre amministrazioni [1]-[2]. È pendente altresì questione di legittimità costituzionale riferita all’obbligo motivazionale imposto alle amministrazioni aggiudicatrici riguardo al mancato ricorso al mercato. Mentre la giurisprudenza am­ministrativa persevera nell’orientamento rigoroso sulla verifica dei requisiti per l’affidamento diretto, come imposto dalla legislazione nazionale, la risposta delle supreme Corti alla riferita doppia pregiudizialità potrebbe riportare l’istituto alla sua ratio originaria.

2. La pregiudizialità europea sul principio di autodeterminazione organizzativa dell’amministrazione

Il primo quesito intende verificare la conformità della disciplina normativa nazionale al diritto europeo nella parte in cui colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto, consentendo tali affidamenti solo in caso di fallimento del mercato rilevante e imponendo all’amministrazione di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento. La vicenda processuale interna origina dal ricorso di un operatore economico, nell’ambito della procedura di affidamento della gestione del servizio comunale di igiene urbana, per l’annullamento degli atti con cui erano stati approvati la modifica dello statuto e i patti parasociali relativi a una società pluri-partecipata da pubbliche amministrazioni in modo da rendere possibile l’affidamento diretto del servizio in favore della stessa società, in quanto società in house in regime di controllo analogo congiunto e a capitale interamente pubblico. Il giudice di primo grado respingeva il ricorso e i motivi aggiunti [3]. In relazione alle censure dell’operatore economico formulate in appello, circa la mancata considerazione da parte del Tribunale amministrativo del­l’assenza di una previa ed effettiva valutazione circa la congruità del ricorso al modello in house prima di procedere all’affidamento, il Consiglio di Stato solleva la prima questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia. In particolare sospetta che la necessità di valutazioni aggravate e di motivazioni rafforzate rispetto alle altre modalità di affidamento siano compatibili con le disposizioni e i princìpi del diritto europeo, in quanto: 1) l’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 impone che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia subordinato a una duplice condizione che non è richiesta per altre forme di affidamento dei medesimi servizi: l’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato, in considerazione del ritenuto carattere residuale e secondario dell’affida­men­to in house, utilizzabile solo in caso di fallimento del mercato [4]; l’obbligo di indicare gli specifici benefici per la collettività connessi all’opzione per [continua ..]

3. La pregiudizialità costituzionale per eccesso di delega

Questione in parte analoga è stata rimessa alla Corte costituzionale dal T.a.r. Liguria [7], secondo il quale “è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”, per contrasto con l’art. 76 della Costituzione, in relazione all’art. 1, lettere a) ed eee) della legge di delegazione n. 11 del 2016”. Secondo il giudice a quo l’in house providing (di cui al 5° considerando della direttiva n. 2014/24/UE ed all’art. 2, comma 1, della direttiva n. 2014/23/UE) costituisce una specifica applicazione del principio di autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorità pubbliche, affermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo; coerentemente con questi principi, l’art. 12 della direttiva n. 2014/24/UE “esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione, cioè dalla necessità di una previa procedura ad evidenza pubblica, gli appalti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, quando siano soddisfatte le tre condizioni proprie dell’in house”; deve quindi ritenersi ormai definitivamente acquisito – quantomeno in ambito europeo – il principio che l’in house providing non configura un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica [8]; anche nel diritto interno, l’art. 34, comma 20, d.l. n. 179/2012, conv. in legge n. 221/2012, per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, nel prevedere che “l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento [continua ..]

4. L’ambito di applicazione degli affidamenti in house

In base all’ordinamento europeo e all’ordinamento nazionale, l’affida­men­to di un appalto in house può ammettersi con diverse modalità, tra le quali il c.d. in house a cascata, l’in house pluripartecipato, l’in house verticale, invertito o capovolto, l’in house orizzontale [9]. L’in house providing è stato previsto nelle tre direttive (art. 12, direttiva n. 2014/24/UE – settori classici dell’art. 17, direttiva 2014/23/UE – concessioni e dell’art. 28, direttiva n. 2014/25/UE – settori speciali) con un testo identico che ha previsto alcune rilevanti novità rispetto alla giurisprudenza consolidata della Corte di Giustizia. Il processo di scrittura della disciplina dell’in house è stato complesso, sintesi di un contrasto tra l’idea originaria della Commissione, che voleva recepire la giurisprudenza della Corte di Giustizia circa i requisiti dell’in house, e l’opposizione di alcuni Stati membri, tra i quali in particolare la Francia, che volevano espandere le possibilità di utilizzo dell’in house innovando il diritto vivente. Il testo definitivo è, quindi, frutto di un compromesso che presenta alcune rilevanti innovazioni, seppur con una certa cautela, manifesta nella stessa terminologia. La previsione di cui all’art. 12, direttiva n. 2014/24/UE che disciplina l’in house nei settori classici può essere assunta a paradigma anche per l’in house nell’ambito delle concessioni e dei settori speciali, vista l’identità dei testi normativi specifici. Lo stesso art. 12, cit. non tratta esclusivamente dell’in house providing, ma di tutti i casi di c.d. cooperazione pubblico-pubblico, sia verticale o istituzionalizzata, sia orizzontale. Vi sono contenuti, quindi, tutti i c.d. “moduli in deroga” all’evidenza pubblica, perché l’amministrazione aggiudicatrice decide di non esternalizzare il lavoro, servizio o fornitura, ma di delegarlo a una sua longa manus (in house) oppure di svolgerlo in cooperazione con un’altra amministrazione aggiudicatrice per soli interessi pubblici e senza alcun corrispettivo (cooperazione pubblico-pubblico orizzontale). Il vero e proprio in house providing è disciplinato all’art. 12, parr. 1, 2, 3 e 5, [continua ..]

5. L’elenco ANAC e la responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici

Sulla formulazione dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, cit., già in sede di parere sullo schema normativo il Consiglio di Stato aveva osservato che l’onere di motivazione lì imposto, secondo cui “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, costituisce “un onere motivazionale rafforzato, il quale consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’Amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche” [14]. In proposito occorre ricordare che l’art. 192, comma 1, dello stesso d.lgs. n. 50/2016 prevede che presso l’ANAC sia istituito un apposito elenco di Amministrazioni aggiudicatrici e di Enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie Società in house di cui all’art. 5 dello stesso Decreto. L’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, una volta riscontrata l’esistenza dei requisiti, seguendo modalità e criteri definiti con atto del­l’Autorità: le Linee guida n. 7/2017 [15]. In particolare sono tenuti a richiedere l’iscrizione nell’elenco di cui trattasi le Amministrazioni aggiudicatrici e gli Enti aggiudicatori che “intendano operare affidamenti diretti in favore di organismi in house, in forza di un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale sugli stessi”. Nell’ipotesi di c.d. “in house orizzontale” (situazione che si verifica allorché “A controlla sia B che C – B concede un affidamento diretto a C”) il soggetto B non deve iscriversi nell’elenco ai fini del predetto affidamento. [continua ..]

6. La pregiudizialità europea sul controllo analogo congiunto

Con la stessa ordinanza di rimessione sopra richiamata il Consiglio di Stato ha chiesto alla Corte di Giustizia UE di chiarire se il diritto europeo, in tema di affidamenti in house in regime di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni, osti a una normativa nazionale che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluri-partecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione, inidonea a garantire controllo o potere di veto, laddove tale amministrazione intende acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e, quindi, la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’organismo pluri-partecipato [22]. In relazione al motivo di ricorso relativo ai vincoli posti dall’ordinamento interno alla partecipazione al capitale sociale da parte di soggetti pubblici che non esercitino il controllo analogo sulla società: 1) lo statuto della società in house distingue due categorie di soci pubblici: i soci affidanti che esercitano il controllo analogo sulla società e che possono effettuare affidamenti diretti in suo favore; i soci non affidanti che non esercitano il controllo analogo e non possono operare affidamenti diretti in favore della società, si tratta di soci di mero conferimento la cui presenza si pone al di fuori dello schema tipico degli affidamenti in house; 2) il diritto europeo non sembra porre impedimenti all’assetto societario adottato, in quanto, consentendo che l’in house a controllo analogo congiunto sia possibile anche quando il capitale dell’organismo sia aperto alla partecipazione di capitali privati, ammette implicitamente anche la possibilità di partecipazione di capitale di amministrazioni pubbliche; 3) tuttavia, il diritto interno prevede, all’art. 4, comma 1, d.lgs. n. 175/2016, Testo unico delle società partecipate, che “le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non direttamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”; 4) tale disposizione sembra escludere che un’amministrazione non affidante decida in un secondo momento di acquisire il controllo analogo congiunto e di [continua ..]

7. La partecipazione di capitali privati “prescritta” dalla legge (anche regionale) in conformità ai Trattati

Dubbi nascono anche dal doppio limite secondo cui le forme di partecipazione di capitali privati devono essere “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali” e essere “conformi ai Trattati”. Quanto alla prima condizione, non è chiaro se con tale inciso il legislatore europeo abbia voluto limitare tale possibilità ai soli casi in cui la partecipazione di capitali sia imposta dalle legislazioni nazionali in conformità con i Trattati, oppure se abbia lasciato agli Stati membri la scelta di permettere o meno tale partecipazione, rendendo possibile, quindi, anche eventualmente che uno Stato membro vieti del tutto tale possibilità, oppure lo Stato sia obbligato a permettere tale partecipazione, ma possa decidere solamente in quali forme debba avvenire. Un possibile aiuto per comprendere la ratio legis può giungere dalla lettura del considerando n. 32 per i settori ordinari e del n. 46 per le concessioni. L’esenzione dal procedimento di evidenza pubblica “non dovrebbe estendersi alle situazioni in cui vi sia partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata poiché, in tali circostanze, l’aggiudicazione di un appalto pubblico senza una procedura competitiva offrirebbe all’operatore economico privato che detiene una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Tuttavia, date le particolari caratteristiche degli organismi pubblici con partecipazione obbligatoria, quali le organizzazioni responsabili della gestione o dell’esercizio di taluni servizi pubblici, ciò non dovrebbe valere nei casi in cui la partecipazione di determinati operatori economici privati al capitale della persona giuridica controllata è resa obbligatoria da una disposizione legislativa nazionale in conformità dei trattati, a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporta controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata. La lettura dei considerando chiarisce che il vocabolo “prescritte”, di cui al­l’art. 12, par. 1, lett c) della direttiva, va inteso nel senso di “imposte”, pertanto le direttive non hanno voluto permettere che a una società mista possa essere affidato direttamente un contratto [continua ..]

NOTE