L’autore mira ad analizzare i profili penali e disciplinari della responsabilità professionale, focalizzando l’attenzione non soltanto sulla fase patologica dell’attività del professionista, ma anche sul momento genetico e fisiologico del suo agire quotidiano, con l’obiettivo scongiurare l’eventualità di future contestazioni. In tale prospettiva di analisi, lo scritto prende avvio dalla ratio dell’intervento del diritto penale nella questione, fornendo un quadro dei principi che regolano l’attività libero-professionale, per poi soffermarsi – nello specifico – sul dovere di segretezza. In seguito, lo scritto tratteggia i comportamenti del professionista penalmente rilevanti, delineando – altresì – le macro aree dell’illecito professionale. Da ultimo, l’autore conclude l’analisi soffermandosi sul concorso del professionista nel reato del cliente, facendo riferimento alle false comunicazioni sociali, nonché sulla responsabilità disciplinare.

SOMMARIO:

1. Alcune premesse generali - 2. Ratio dell’intervento del diritto penale - 2.1. In particolare il dovere di segretezza - 3. I paradigmi (e gli ambiti) della responsabilità penale del professionista - 4. Il concorso del professionista nel reato del cliente - 4.1. La centralità delle norme di comportamento e delle best practices per la ricostruzione dell’elemento soggettivo del professionista. L’e­sempio paradigmatico del concorso nelle false comunicazioni sociali - 5. La responsabilità disciplinare. Cenni - NOTE

1. Alcune premesse generali

Gli spunti di riflessione offerti da questo interessante momento di confronto organizzato dal Prof. Luciano Quattrocchio sono, come sempre, molteplici e toccano temi attualissimi. Un’indispensabile premessa: analizzare i profili della responsabilità professionale con la lente d’ingrandimento del diritto penale non vuole dire interessarsi soltanto (e nemmeno prevalentemente) della fase patologica dell’attività del professionista. La prospettiva più interessante e certamente più utile, al contrario, è quella che focalizza l’attenzione sul momento genetico e fisiologico del suo agire quotidiano, con l’obbiettivo scongiurare l’eventualità di future contestazioni. La sfida interessante, infatti, è quella di individuare una strategia per tenere sotto controllo e, quindi, prevenire il rischio di possibili incriminazioni in quegli ambiti operativi che potremmo definire borderline (o, semplicemente, più delicati e complessi), che, riletti a posteriori, con l’im­man­cabile (e, sempre fallibile) “senno del poi”, ad un giudizio terzo (nel senso di estraneo ai fatti giudicati) potrebbero presentare le stimmate del­l’il­li­ceità. Un’ulteriore premessa concerne il ruolo occupato dal diritto penale rispetto agli altri strumenti lato sensu sanzionatori approntati dal diritto privato e dai vari codici disciplinari di riferimento. La sanzione penale ha, per definizione e per necessità (incarnando la risposta punitiva più grave di cui l’or­dinamento dispone), una funzione di extrema ratio, a cui si deve (o, quantomeno, considerata la pan-penalizzazione imperante, si dovrebbe) ricorrere solo nel caso in cui le altre siano insufficienti a controbilanciare (anche in termini di deterrenza e non solo in chiave retributiva) l’offesa arrecata al bene protetto. Ne consegue, in sintesi, che non si deve cadere nell’equivoco di pensare che qualunque fatto suscettibile di assumere rilevanza come illecito civile rientri, al contempo, anche nel perimetro d’attenzione del diritto penale. Ed è (anche) per questa ragione che le regole che governano la materia penale debbono essere analizzate e comprese per tracciare una linea di confine in grado di arginare contestazioni di reato azzardate o, peggio, presunzioni di responsabilità che, oltre ad essere [continua ..]

2. Ratio dell’intervento del diritto penale

I principi generali e il quadro delle fonti, a partire dalla Costituzione, denotano la centralità dell’attività professionale nel nostro ordinamento. Per rendersene conto è sufficiente considerare che, da un lato, l’attività libero-professionale, latamente intesa, in quanto strumentale all’attuazione dei diritti e delle libertà fondamentali dell’individuo, è funzionale alla concretizzazione dei principi che innervano l’assetto costituzionale vigente; dall’altro, conseguentemente, le leggi ed i codici professionali legittimano l’agire dei professionisti orientandone i doveri al rispetto di quei principi e di quelle libertà (v. Tavola 1).   Tavola 1 – Il quadro dei principi che regolano l’attività libero-professionale In linea con l’importanza dei principi affidati alla cura dei professionisti, dunque, si pongono i doveri che ne governano l’agire, che, in sintesi, possono essere raggruppati nelle seguenti macro-categorie: a) Doveri di autonomia, diligenza e indipendenza nello svolgimento della prestazione professionale; b) Doveri di riservatezza; c) Doveri di fedeltà, lealtà e correttezza nei rapporti con i clienti; d) Doveri di correttezza nei rapporti con i colleghi; e) Dovere di rispetto delle leggi professionali e conseguente divieto di esercizio abusivo della professione. Si tratta di doveri, che, per l’importanza che assumono nel tracciare lo spazio di liceità dell’attività libero-professionale, rivestono un ruolo determinante (pur se con diversa valenza ed incidenza, v. infra) non solo per tracciare i confini dell’illecito civile ma anche, e soprattutto, per individuare quello penale e quello disciplinare.

2.1. In particolare il dovere di segretezza

Un cenno particolare merita il dovere di segretezza, non solo per evidenziare le responsabilità, anche di natura penale, in cui incorre il professionista che lo violi; ma, soprattutto, per porre l’accento sui diversi modelli di tutela che l’ordinamento riconosce per preservarne l’integrità. Da primo punto di vista, il pensiero corre anzitutto, all’art. 622 c.p. [1] che, per l’appunto, punisce la rivelazione «senza giusta causa» di segreti professionali. Questa previsione, peraltro, non esaurisce il panorama delle possibili ipotesi in cui la violazione del segreto professionale rileva in ambito penale. In particolare, occorre tenere a mente l’ipotesi di cui all’art. 326 c.p. [2], che colpisce la violazione del segreto da parte del pubblico ufficiale rispetto a notizie acquisite nel corso ed a causa dell’esercizio della pubblica funzione. In altra ottica, assume importanza la disciplina sancita dal secondo comma dell’art. 365 c.p. [3], che esime l’esercente la professione sanitaria dall’obbligo di referto all’autorità giudiziaria nel caso in cui ciò potrebbe esporre il proprio assistito al rischio di essere sottoposto a procedimento penale. Dal secondo punto di vista, invece, è importante tenere a mente la diversa tutela del segreto nell’ambito del procedimento penale a seconda dell’attività svolta da chi lo invoca e, addirittura, a seconda della veste in cui il professionista viene ascoltato. In particolare, mentre all’avvocato è riconosciuto un generalizzato diritto al segreto professionale (art. 200 c.p.p. [4]), il consulente contabile può farvi appello nella misura e nei limiti riconosciuti dall’art. 5 del d.lgs. 28 giugno 2005, n. 139 (Costituzione dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, a norma dell’articolo 2 della L. 24 febbraio 2005, n. 34) [5] ossia a condizione che non intenda avvalersene in relazione alle informazioni apprese nell’esercizio dell’attività d revisione contabile o di sindaco.

3. I paradigmi (e gli ambiti) della responsabilità penale del professionista

I comportamenti penalmente rilevanti del professionista possono essere rappresentati schematicamente con la mappa concettuale raffigurata dalla Tavola 2:   Tavola 2 – Le macro aree dell’illecito professionale Nella stessa logica di semplificazione, si può sinteticamente affermare che: a) gli illeciti commessi «contro» il cliente possono essere di natura dolosa o colposa. A titolo d’esempio, appartengono alla prima categoria le ipotesi di appropriazione indebita (art. 646 c.p.[6]) e tutte quelle caratterizzate da un più o meno marcato «conflitto di interessi» con il proprio assistito (si pensi, per tutti, al delitto di patrocinio infedele, art. 380 c.p.[7]); b)rientrano nel paradigma degli illeciti commessi «a vantaggio» del cliente sia quelle fattispecie in cui il professionista realizza, in concorso con quest’ul­timo, lo stesso reato (es. concorso del professionista nella falsa comunicazione sociale, art. 2621 c.c.); sia quelle in cui il professionista realizza un reato “autonomo” (per qualificazione, es. riciclaggioex  648-bis c.p. [8], rispetto al­l’autoriciclaggio realizzato dal cliente, art. 648-ter.1 c.p. [9]) o per titolo di reato (es. favoreggiamento personale o reale, artt. 378 [10] e 379 c.p. [11]); c) sono esempi di reati «neutri» quelli caratterizzati dal “superamento” dei limiti di liceità tracciati dalle regole che disciplinano l’esercizio della professione e, in un certo senso, denotano il disinteresse/dispregio nei confronti di quei limiti. Si pensi, ad esempio, ai reati di falso; alle corruzioni, ed alle varie ipotesi di illecito disciplinare poste in essere nell’esercizio della professione non direttamente collegate alla volontà di recare vantaggio al proprio cliente o a sé stessi (ad esempio la violazione dei doveri di colleganza). Per un corretto inquadramento generale, inoltre, è bene tenere presente che, in taluni casi, il professionista assume – nell’ottica del diritto penale – la veste pubblicistica di cui agli artt. 357 c.p. (Pubblico ufficiale) [12] o 358 c.p. (Incaricato di pubblico servizio) [13]. Al riguardo, infatti, oltre all’esempio classico del Notaio, che rappresenta l’ipotesi paradigmatica di come la pubblica funzione amministrativa possa [continua ..]

4. Il concorso del professionista nel reato del cliente

Una delle tematiche più complesse relative alla responsabilità (penale) del professionista concerne il concorso nel reato del cliente. La disciplina di riferimento è costituita dall’art. 110 c.p. che, in modo assai lapidario e povero di indicazioni “strutturali”, sancisce che «quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni seguenti» (le quali, per vero, svolgono prevalentemente, una funzione di disciplina, ossia, in sintesi, funzionali a graduare la risposta sanzionatoria in ragione dell’apporto fornito da ciascun compartecipe alla realizzazione del fatto). Ciò che interessa porre in evidenza in questa sede è che il professionista, in tal caso, non persegue (o, quantomeno, non necessariamente) un interesse proprio o un proprio tornaconto immediato, ma, nondimeno, fornisce supporto alla commissione del reato del cliente. La cronaca giudiziaria, purtroppo, offre molti esempi a cui far riferimento, ma la circostanza che merita maggiore attenzione è che non sempre il confine tra comportamento lecito e illecito appare, almeno in prima battuta, in modo evidente. Sovente, come evidenziato in precedenza, si tratta di situazioni in cui quello che possiamo definire come un “eccesso di zelo” del professionista sfuma il limite che connota l’assistenza al cliente in termini penalmente rilevanti. A tal proposito, un ambito in cui è necessario muoversi con particolare attenzione in questo particolare periodo storico è quello connesso alla consulenza resa per l’attestazione delle condizioni necessarie per beneficiare delle varie forme di sussidio erogate dallo Stato per far fronte alla crisi generata dal Coronavirus. Sullo sfondo, infatti, si pongono le responsabilità, in concorso con il cliente, per i reati di falso (soprattutto ideologico, in forza della disciplina di cui all’art. 46 del d.P.R. n. 445/2000 che fa rinvio all’art. 479 c.p.), di indebita percezione di erogazioni ai danni dello Stato (art. 316-ter c.p. [24]) e truffa aggravata (art. 640-bis c.p. [25]). In chiave di massima semplificazione, occorre tener presente che la responsabilità, in regime di concorso, ex art 110 c.p., può essere affermata ogni qualvolta il professionista (al pari di chiunque altro): 1. fornisca, con la propria [continua ..]

4.1. La centralità delle norme di comportamento e delle best practices per la ricostruzione dell’elemento soggettivo del professionista. L’e­sempio paradigmatico del concorso nelle false comunicazioni sociali

La peculiarità e, al contempo, l’estrema difficoltà di ricostruire, a posteriori, l’atteggiamento soggettivo (dolo di partecipazione) del professionista per il supporto fornito con la propria attività di consulenza (ovviamente, nell’even­tualità in cui se ne ipotizzasse la valenza causale ai fini del concorso nel reato contestato anche al cliente) emergono plasticamente in relazione al delitto di false comunicazioni sociali, di cui agli artt. 2622 e 2621 c.c. Notoriamente, una delle tematiche più spinose concernenti questo reato è rappresentata dalla possibilità di includere nell’ambito operativo della fattispecie le poste valutative. Ai fini che interessano, è sufficiente ricordare che, nel pronunciarsi sul significato al riguardo assunto dalla riforma introdotta dalla legge 27 maggio 2015, n. 69, le SS.UU. penali hanno sancito la rilevanza penale delle c.d. false valutazioni ravvisandone la sussistenza «se, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri generalmente accettati, l’agente da tali criteri si discosti consapevolmente e senza darne adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni» [30]. Sicché, la rappresentazione delle voci di bilancio (anche e soprattutto quelle valutative) potrà dirsi corretta se tenga conto delle indicazioni tecnico-normative di riferimento (v. Tavola 5):   Tavola 5 – L’incidenza delle norme tecniche ai fini della rappresentazione bilancistica veritiera e corretta Al riguardo, il profilo di maggior criticità è rappresentato dalla circostanza che, ai fini della punibilità della falsa rappresentazione delle poste di bilancio, non è necessario che il soggetto agente si rappresenti che l’informazione fornita è difforme dal vero in termini di certezza, ma è sufficiente, quantomeno, il dubbio (rilevanza del c.d. dolo eventuale) della falsità. Sicché il dubbio, in questo caso, segna la “soglia del penalmente rilevante”, posto che qualora se ne escludesse l’esistenza al momento della spendita della condotta contestata, si escluderebbe, al pari, l’esistenza del reato (che, per l’appunto, è punito esclusivamente a titolo di dolo e non a titolo di colpa). Nel tracciare la linea di [continua ..]

5. La responsabilità disciplinare. Cenni

Da ultimo, sul versante della responsabilità disciplinare un cenno dev’es­sere effettuato per sottolinearne la differenza (o, quantomeno, la non automatica coincidenza) con il perimetro segnato dal reato. Al riguardo, merita ricordare le pronunce del Consiglio Nazionale Forense con cui si è evidenziato che: «deve ritenersi disciplinarmente responsabile l’avvocato per le condotte che, pur non riguardando strictu sensu l’esercizio della professione, ledano comunque gli elementari doveri di probità, dignità e decoro e, riflettendosi negativamente sull’attività professionale, compromettono l’immagine dell’avvocatura quale entità astratta con contestuale perdita di credibilità della categoria. La violazione deontologica, peraltro, sussiste anche a prescindere dalla notorietà dei fatti, poiché in ogni caso l’immagine dell’avvocato risulta compromessa agli occhi dei creditori e degli operatori del diritto» [33]. Analogamente, il Consiglio di Disciplina Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili ha sancito che: «Vi è autonomia ed indipendenza tra procedimento penale e procedimento disciplinare i quali mirano alla tutela di interessi differenti, avendo il procedimento disciplinare ad oggetto la valutazione circa la conformità o meno del comportamento tenuto dal professionista ai canoni deontologici, non già alle norme penali, cui, invece, è deputato il procedimento che si svolge davanti all’autorità giudiziaria penale. L’autonoma valutazione spettante all’organo titolare dell’azione disciplinare circa gli effetti dannosi per l’immagine dell’intera categoria e dell’Ordine di appartenenza scaturenti dalla condotta dell’iscritto può prescindere, infatti, dall’apertura di un procedimento penale a carico del professionista, in quanto tali effetti si legano alla gravità della condotta da considerare con riferimento al generale discredito per la categoria non già all’esistenza di fatti di rilevanza penale. Il non aver conseguito alcuna utilità, neppure indiretta, dall’at­tività oggetto del giudizio disciplinare, è del tutto irrilevante in quanto i canoni dettati dal Codice Deontologico ben possono ritenersi violati a prescindere dal conseguimento o meno di [continua ..]

NOTE