SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La valenza sistematica del combinato disposto degli artt. 2467 e 2497-quinquies, c.c. - 3. Il presupposto oggettivo - 4. Il presupposto soggettivo - 5. Focus: i finanziamenti nell’ambito dei “gruppi” ed i “vantaggi” da ponderare - 6. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Un tema di sempre maggior rilievo nell’ambito delle procedure concorsuali relative ai “gruppi” societari attiene alla postergazione dei crediti (ai sensi degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.) [1]. Trattasi, come si vedrà, di questione tutt’altro che oziosa, essendo ricca di significativi profili tanto sistematici quanto specialistici. A tal proposito, vale osservare che le risorse finanziarie vengono spesso gestite all’interno dei gruppi societari come elemento condiviso. Talvolta l’interscambio delle finanze avviene attraverso meccanismi ordinatamente formalizzati, ad esempio attraverso contratti di “tesoreria accentrata”, disciplinanti sia le regole che ispirano le movimentazioni finanziarie, sia le forme di remunerazione. Altre volte, ancora, le formalizzazioni sono maggiormente “estemporanee” e generalmente ispirate da necessità di tutela fiscale, più che da concrete esigenze di corretta regolamentazione civilistica (per evitare riprese in punto di presunta onerosità del finanziamento, o per contenere i costi di registrazione dei contratti, ad esempio tramite la formalizzazione per scambio di corrispondenza). In molti casi, infine, gli scambi finanziari sono del tutto informali, attuati per sopperire alle contingenti necessità finanziarie della società, tali quindi, da generare movimentazioni finanziarie talvolta apparentemente disorganiche, ma in realtà espressione di un disegno imprenditoriale unitario, diversamente dalla forma giuridica stratificata assunta dal gruppo. Anche in tali ultimi casi, una corretta gestione dei finanziamenti può essere scevra da patologie, ove l’interesse delle singole realtà societarie preveda un forte interesse comune nella gestione del progetto imprenditoriale, che permetta di identificare vantaggi compensativi (id est, la penalizzazione (apparente) in capo ad una entità del gruppo viene “compensata” dal correlato vantaggio di cui gode un’altra). In ogni caso, a prescindere dalla forma, dalla perfetta regolarità o dall’e­sistenza di anomalie, va indagato poi il profilo sostanziale e segnatamente le conseguenze dell’insolvenza da parte della finanziata. La normativa civilistica si presenta sufficientemente chiara nel caso di finanziamenti “discendenti” o tra società “sorelle”/correlate (nei termini [continua ..]

2. La valenza sistematica del combinato disposto degli artt. 2467 e 2497-quinquies, c.c.

Nell’approfondire il tema de quo, appare doveroso muovere da un preliminare esame dell’intricato dettato recato dagli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. L’art. 2497-quinquies c.c. estende, come noto, «ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti» la duplice regola (i) della postergazione e (ii) della restituzione del rimborso operato nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, enunciata nell’art. 2467 c.c. con riferimento ai crediti derivanti da finanziamenti effettuati «in qualsiasi forma» dai soci di società a responsabilità limitata a favore di quest’ultima «in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento». L’art. 2467 c.c., dal suo canto, detta appunto che «il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito». In termini concreti, la disposizione prevede che il diritto di credito derivante da finanziamenti dei soci a favore della società sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori; se il rimborso è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, le relative somme de­vono essere restituite alla curatela fallimentare. Il capoverso della norma delimita peraltro l’ambito dei finanziamenti oggetto di postergazione, precisando che «ai fini del precedente comma s’in­tendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento». L’art. [continua ..]

3. Il presupposto oggettivo

Quanto appena osservato, in ordine alle ragioni ispiratrici degli artt. 2467 e 2497-quinques c.c., permette di concentrarsi sui presupposti applicativi di tali norme. In ordine all’ambito oggettivo di applicazione della postergazione, il Legislatore cesella la regola in esame per i crediti che a) abbiano la loro fonte in «finanziamenti» che siano stati b) concessi nelle particolari situazioni critiche (o anomale) prima enunciate. Quanto ai finanziamenti da cui origina il credito, la norma ricorre ad una locuzione quanto mai estesa, assegnando rilievo a tutti i «finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati» (art. 2467, comma 2, c.c.). Tale dato testuale, unitamente alla più volte richiamata ratio ispiratrice, induce a ritenere irrilevante la forma giuridica prescelta dalle parti e ad incanalare pertanto nella nozione di «finanziamento» ogni negozio tra socio e società che sia volto a procurare a quest’ultima valori o utilità in vista della soddisfazione di una determinata esigenza attinente alla attività produttiva esercitata, fermo restando l’obbligo per la società di restituire quanto ricevuto dal socio. Viene quindi privilegiata la “sostanza” dell’operazione, non già la sua “forma” od il “nomen” del negozio, ottemperando così ad una evidente finalità antielusiva. Nella nozione di «finanziamento» devono ascriversi non soltanto i contratti che prevedono il trasferimento o la messa a disposizione della società di una somma di denaro con obbligo di rimborso (come il mutuo, l’apertura di credito e le anticipazioni di vario genere), ma più in generale tutti i negozi giuridici nei quali sia individuabile una prevalente (o comunque significativa) finalità creditizia, quali, a titolo meramente esemplificativo, il leasing finanziario, il lease-back, la vendita con patto di retrocessione a termine, il contratto di riporto [6]. Nel senso appena esposto, è il caso di specificare che rientrano tra i “finanziamenti” annoverabili ex art. 2467, c.c., anche le operazioni di fornitura di beni/servizi “infragruppo” che provocano l’effetto di procurare benefici sotto il profilo finanziario alla società destinataria del bene/prestazione: ciò, mediante la dilazione [continua ..]

4. Il presupposto soggettivo

Esaminato dunque il presupposto oggettivo di applicazione della regola della postergazione legale, si tratta di vagliare la compresenza del coessenziale presupposto soggettivo richiesto dalla disciplina di riferimento. Al riguardo va ricordato che, mentre l’art. 2467 c.c. sanziona con la postergazione i finanziamenti operati, nelle ricordate situazioni anomale, dai membri della compagine sociale di una società a responsabilità limitata, l’art. 2497-quinquies c.c. delinea una fattispecie soggettivamente più ampia, estendendo la regola ai «finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento», nonché ai «finanziamenti effettuati a favore della società … da altri soggetti sottoposti» all’attività di direzione e coordinamento. In tale formulazione risultano ascrivibili sia i prestiti effettuati dalla capogruppo a favore delle società da essa eterodirette, sia quelli fra società “sorelle”, sottoposte a comune direzione e coordinamento, sia infine quelli erogati da una “controllata inferiore” ad una “controllata superiore”; e ciò a prescindere dalla sussistenza di un rapporto di partecipazione diretta della società finanziatrice alla società finanziata e dalla forma societaria rivestita da quest’ultima. Il tema si pone in termini più labili per i finanziamenti accordati dalle società controllate a favore della holding: parte della dottrina tende infatti ad espungere dall’ambito di applicazione della disposizione sui finanziamenti infragruppo i prestiti concessi dalle società eterodirette all’ente che su di esse esercita attività di direzione e coordinamento [16]. Questa soluzione restrittiva è fondata su un’interpretazione squisitamente letterale del dettato normativo che, come si è ricordato, fa esclusivo riferimento ai «finanziamenti effettuati a favore della società» del gruppo dalla holding posta al suo vertice o «da altri soggetti (…) sottoposti» all’attività di direzione e coordinamento. Alla predetta linea ermeneutica si contrappone tuttavia una differente ricostruzione esegetica, volta ad estenderne la portata a tutti i finanziamenti erogati nell’ambito dell’attività di [continua ..]

5. Focus: i finanziamenti nell’ambito dei “gruppi” ed i “vantaggi” da ponderare

Se il dato letterale sembra dunque rivelarsi non dirimente, la conclusione prospettata nel paragrafo precedente, volta ad abbracciare una interpretazione “sistematica” della disciplina de qua, sembra trovare conferma in più generali e rilevanti considerazioni imperniate sulla ratio ispiratrice della peculiare disciplina dei finanziamenti infragruppo, e segnatamente quella dei finanziamenti tra società consorelle sottoposte a comune direzione e coordinamento. Come noto, la subordinazione dei finanziamenti infragruppo orizzontali – al pari dei finanziamenti ascendenti a favore di controllanti intermedie – non presuppone necessariamente lo status di socio di chi li eroga. Ciò nonostante, il Legislatore estende la regola della postergazione sulla base della constatazione che anche in questo caso, come nell’ipotesi dei soci di società a responsabilità limitata, può presumersi che il finanziatore, in quanto società interna al gruppo: a) ha l’aspettativa di percepire, a seguito dell’operazione, benefici economici ulteriori e diversi dalla mera remunerazione del prestito; b) è informato della situazione di eccessivo squilibrio in cui versa la società finanziata. Quanto al primo profilo, i benefici addizionali sottesi al finanziamento infragruppo sono rappresentati non già dagli utili direttamente prodotti dalla società finanziata (come nel caso del credito erogato dal socio), bensì da vantaggi indiretti derivanti dalle complesse relazioni economiche che si instaurano tra enti operanti secondo un piano strategico unitario. Del resto, il soggetto esercente l’attività di direzione e coordinamento non ha bisogno di erogare direttamente il finanziamento sostitutivo del capitale a favore di una società controllata, in modo da appropriarsi dei benefici non controbilanciati dal rischio inerente l’operazione per il tramite del rapporto partecipativo, ma può avvalersi di società semplicemente sottoposte alle sue direttive, nella consapevolezza che i vantaggi resteranno comunque all’interno del gruppo, mentre i rischi vengono ribaltati sui creditori esterni. Ora, pare indiscutibile che, al pari di quanto avviene in ipotesi di finanziamenti operati dalle controllate a favore di società consorelle o di controllanti intermedie (tutti pacificamente rientranti [continua ..]

6. Conclusioni

Alla luce di quanto illustrato, si può condividere quell’orientamento giurisprudenziale, ormai affermatosi, che appare interpretare correttamente tanto il requisito soggettivo (applicando le predette regole anche ai finanziamenti concessi da una controllata alla controllante) quanto quello oggettivo (ascrivendo al novero dei “finanziamenti” anche operazioni commerciali che producano l’effetto finale di arrecare benefici finanziari a chi riceve la prestazione). Non solo: le guarentigie apprestate dalle regole sulla postergazione debbono essere intese nel senso più lato possibile, in termini di posizionamento all’interno del gruppo dei soggetti interessati.

NOTE