SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) - 3. Le novità introdotte con la legge n. 136/2010 - 4. Altre fattispecie penalmente rilevanti e concorso di reati - 5. Incidenza sulle turbative d'asta della riforma delle vendite competitive ad opera della legge n. 132/2015 - 6. Alcune considerazioni de iure condendo - 7. Bibliografia

1. Premessa

Se nell’ambito dei crimini contro la Pubblica Amministrazione l’attenzione dei media e del legislatore degli ultimi anni si è molto concentrata sul grave fenomeno della corruzione – si pensi agli importanti interventi legislativi delle leggi nn. 190/2012 e 69/2015 di modifica dei delitti di concussione e corruzione – recenti e sempre più diffuse notizie di indagini giudiziarie stanno mettendo in luce la pericolosità delle turbative d’asta. Il numero oscuro di reati che riguarda tale fenomeno si può ipotizzare sia molto elevato anche e soprattutto per la particolare modalità con la quale pos­sono venire alterati gli esiti delle gare. A titolo esemplificativo si pensi agli ac­cordi fra imprenditori che, predeterminando l’esito della gara, partecipano in modo fraudolento ad una determinata vendita competitiva dopo aver deciso sottobanco il prezzo di offerta. De iure condito, occorre innanzitutto osservare come il nostro codice penale appronti una tutela specifica delle gare pubbliche mediante il reato di turbata libertà degli incanti all’art. 353 c.p., norma ritoccata dalla legge n. 136/2010 (stessa legge che ha introdotto il reato di cui all’art. 353-bis c.p. relativo al momento di formulazione del bando). Accanto a tali fattispecie, va menzionato ancora l’art. 354 c.p. che punisce l’astensione dagli incanti ed una serie di ipotesi meno specifiche che consentono il raggiungimento dello stesso obiettivo, si pensi alla stessa corruzione. Sempre in una prospettiva di diritto positivo, vanno menzionate le novità introdotte dalla legge n. 132/2015 di riforma delle vendite competitive, che, almeno in parte, abbracciano una auspicabile prospettiva preventiva delle tur­bative d’asta.

2. La turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.)

La fattispecie che tutela nell’ordinamento penalistico più specificatamente la regolarità e trasparenza dello svolgimento delle gare pubbliche, è la turbata libertà degli incanti, disciplinata dall’art. 353 c.p. che punisce “chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti”. Rimandando a trattazioni più approfondite del reato (v., ad es., ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Parte speciale, II, ed. a cura di C.F. Grosso, Milano, 2008, 446 ss.; MORMANDO, La tutela penale dei pubblici incanti, Padova, 1999; PASELLA, sub art. 353, in Codice penale commentato, a cura di Dolcini e Marinucci, 2006, 2600 ss.; ROSSI, Considerazioni sul delitto di turbata libertà degli incanti, in GP, 1982, II, 435; VENTURATI, Incanti (frodi negli), in Digesto pen., VIII, Torino, 1995, 302), sia sufficiente in questa sede chiarire alcune principali concetti: innanzitutto sulla nozione di gara, in secondo luogo sulle condotte e, da ultimo, sugli eventi contemplati dalla disposizione. Circa la nozione di gara, in giurisprudenza è stato chiarito che il delitto di turbata libertà degli incanti è da escludersi solo quando l’individuazione del contraente non avviene all’esito di una gara (anche informale ed atipica) bensì mediante l’esercizio di attività negoziale posta in essere dalla p.a. secondo le norme di diritto privato (v., i.e., Cass., Sez. VI, 13 marzo 2014, n. 32237). La licitazione privata, dal canto suo, ricorre ogniqualvolta venga indetta una gara fra più concorrenti preselezionati dalla P.A., con previa determinazione dei criteri per l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa (Cass., Sez. VI, 29 settembre 1998, n. 11665). Fra le gare tutelate dalla norma, rientrano pacificamente le vendite dei beni ricompresi nel fallimento (v., ad es., Cass., Sez. VI, 15 maggio 2012, n. 20211 e ID., Sez. VI, 26 giugno 2013, n. 34519). Venendo alle condotte rilevanti, di facile intuibilità le nozioni di violenza, minaccia, doni e promesse. Più complesso definire [continua ..]

3. Le novità introdotte con la legge n. 136/2010

Come segnalato da principio, in tema di delitti contro la Pubblica Amministrazione, il legislatore degli ultimi anni si è concentrato principalmente sui delitti di concussione e corruzione. Anche se in maniera meno significativa, la stessa fattispecie a tutela della libertà degli incanti ha subito alcune modifiche ad opera della legge 13 agosto 2010 n. 136 (per approfondimenti v. GIORDANENGO, VALENTINI, Le fattispecie di turbata libertà degli incanti e di turbata libertà del procedimento alla luce della L. 136/2010, in UeA, 2011, 2, p. 149 ss.). La prima novità attiene la modifica della pena salita, per quanto attiene quella detentiva, da “fino a due anni” a “da sei mesi a cinque anni”. Tale novità è molto significativa non solo per gli incrementi di pena ma soprattutto perché consente gli strumenti processuali della custodia cautelare e delle intercettazioni. Infatti, da una parte l’art. 280, comma 2, c.p.p. prevede che “la custodia cautelare in carcere può essere disposta solo per delitti, consumati o tentati, per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni e per il delitto di finanziamento illecito dei partiti di cui all’articolo 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, e successive modificazioni”; dall’altra, l’art. 266 c.p.p. dispone che “l’intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione è consentita nei procedimenti relativi ai seguenti reati: […] b) delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell’articolo 4”. Seconda importante novità dipende dall’inserimento ad opera dell’art. 10 della cit. legge n. 136/2010 del nuovo reato di Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353-bis c.p., disposizione che contempla la condotta di chi, salvo che il fatto commesso sia più grave, “con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da [continua ..]

4. Altre fattispecie penalmente rilevanti e concorso di reati

La tutela penalistica delle gare pubbliche trova completamento in una ulteriore ipotesi specifica contemplata all’art. 354 c.p., che punisce “chiunque, per danaro, dato o promesso a lui o ad altri, o per altra utilità a lui o ad altri data o promessa, si astiene dal concorrere agli incanti o alle licitazioni indicati nell’ar­ticolo precedente”. Più in generale va osservato che il finale obbiettivo di turbare una procedura competitiva può essere raggiunto mediante la commissione di altri reati, i quali eventualmente possono anche concorrere con le fattispecie testé analizzate. Si consideri ad esempio la possibilità che anziché influenzare gli offerenti, il reo corrompa direttamente gli Organi deputati alla gestione della vendita competitiva, i quali rivestono senza dubbio la qualità di pubblici ufficiali. Ebbene in questo caso andrebbe applicata la disposizione di cui all’art. 319 c.p. (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio), che in combinato disposto con l’art. 321 (che contempla la posizione del privato corruttore), punisce l’accordo corruttivo in cui “il pubblico ufficiale, che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa”. La giurisprudenza ha anche chiarito che la corruzione propria “può concorrere, ma non può rimanere assorbita, con il reato di turbata libertà degli incanti. La norma incriminatrice di cui all’art. 353 c.p., infatti, non esaurisce l’in­tero disvalore del fatto corruttivo e, quindi, non assorbe, in sé anche il profilo della corruzione per atti contrari al dovere d’ufficio di cui all’art. 319 c.p. Diversa è, in particolare, l’oggettività giuridica dei suddetti reati nei quali, se con la corruzione l’interesse tutelato è quello dell’affidamento del cittadino nei pubblici poteri garantendo, tramite la fedeltà e l’onestà dei funzionari, il corretto funzionamento, il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa, la previsione del reato di turbata libertà degli incanti è essenzialmente volta, in applicazione del principio di libera [continua ..]

5. Incidenza sulle turbative d'asta della riforma delle vendite competitive ad opera della legge n. 132/2015

Come noto, la legge n. 132/2015 ha riformato in maniera significativa la materia delle vendite competitive con una serie di modifiche al codice di procedura civile, le quali potrebbero avere effetti positivi sulla trasparenza delle gare e in generale sulla prevenzione di forme di illecito. Fra le norme oggetto di riforma e che si segnalano positivamente, da un punto di vista di politica criminale in senso lato (ossia quella politica criminale che utilizza strumenti di vari settori dell’ordinamento e non solo di diritto penale), vanno ricordate perlomeno le modifiche apportate agli artt. 490, 568, 569 e 571 c.p.c. Partendo dalla prima disposizione, rubricata “Pubblicità degli avvisi” e che prevede fra l’altro che “quando la legge dispone che di un atto esecutivo sia data pubblica notizia, un avviso contenente tutti i dati, che possono interessare il pubblico, deve essere inserito sul portale del Ministero della giustizia in un’area pubblica denominata ‘portale delle vendite pubbliche’”, non si può che accogliere con favore qualsiasi modifica volta ad aumentare i profili di trasparenza e pubblicità, attraverso strumenti pubblici nazionali e che diano in modo standardizzato la massima evidenza possibile delle singole gare. La prassi ha dimostrato, infatti, anche in recenti indagini, che una delle modalità di influenzare la partecipazione degli offerenti ha visto l’utilizzo distorto dei mezzi di diffusione delle notizie, alterando fin dalla pubblicazione del bando la procedura (v., in proposito, MADÌA, L’incidenza della mancata pubblicazione del bando di gara sulla configurabilità del delitto di turbata libertà degli incanti, in CP, 2010, 1780). Altro passaggio ritenuto positivo nell’ottica della gestione uniforme delle gare e della riduzione della possibilità di falsare i contenuti della gara attiene sicuramente la modifica dell’art. 568 c.p.c. (Determinazione del valore del­l’immobile). Il comma 2 di tale disposizione infatti ora prevede che “nella determinazione del valore di mercato l’esperto procede al calcolo della superficie dell’immobile, specificando quella commerciale, del valore per metro quadro e del valore complessivo, esponendo analiticamente gli adeguamenti e le correzioni della stima, ivi compresa la riduzione del valore di mercato praticata [continua ..]

6. Alcune considerazioni de iure condendo

In ottica de iure condendo sia infine consentito suggerire alcuni spunti di riflessione per migliorare i meccanismi di prevenzione e di contrasto del fenomeno delle turbative d’asta. Se è da vedere con favore l’inserimento all’interno dell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 dei reati di turbata libertà degli incanti (il comma 1, lett. b) contempla ora infatti i “delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile”), sarebbe opportuna una modifica dell’art. 32-quater c.p. (Casi nei quali alla condanna consegue l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione). Tale disposizione del codice penale infatti prevede che “ogni condanna per i delitti previsti dagli artt. 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-bis, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 353, 355, 356, 416, 416-bis, 437, 452, 452-quater, 452-sexies, 452-septies, 501, 501-bis, 640, numero 1) del secondo comma, 640-bis, 644, nonché dall’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e successive modificazioni, commessi in danno o in vantaggio di un’attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa, importa l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione”. Non si comprende perché non siano espressamente previste anche le fattispecie di cui agli artt. 353-bis e 354 c.p. In secondo luogo, in materia di responsabilità da reato degli enti, fra i delitti contro la Pubblica amministrazione previsti come reati presupposto agli artt. 24 e 25 d.lgs. n. 231/2001, andrebbero espressamente inserite le fattispecie esaminate degli artt. 353, 353-bis e 354 c.p. Il grande interesse per l’aggiu­di­cazione di beni in sede di vendite competitive può infatti vedere partecipare persone fisiche per conto di enti. Con riferimento alla risposta sanzionatoria, considerati i recenti pesanti aumenti sanzionatori ad opera della legge n. 69/2015 sulla corruzione e altre fattispecie contro la Pubblica Amministrazione, dovrebbe essere valutato anche un possibile incremento delle pene previste dagli artt. 353-bis ss. Il danno che può essere causato da tali [continua ..]

7. Bibliografia