L’art. 163-bis l. fall., che disciplina le offerte concorrenti, costituisce – almeno nei desiderata del legislatore del 2015 – l’architrave di una profonda ristrutturazione, di un significativo restyling, della procedura di concordato preventivo, cui tante attese erano riservate sin dal primo acchito, dell’inesausta riforma fallimentare nel 2005, con il Decreto Legge che aveva appunto cominciato a riformare le procedure concorsuali con riguardo al concordato preventivo e alle revocatorie fallimentari. Poi si è visto di tutte queste attese cosa è rimasto: sono rimasti concordati largamente ineseguiti e ineseguibili e dunque, di là della disputa in larga misura ideologica tra Stato e mercato – come dire, modestamente interpretati da un lato dai giudici delegati e dall’altro dal debitore, quale alfiere, quindi di questo nuovo liberalismo in sede di insolvenza –, quello che appunto è risultato, sono piani ineseguibili e quindi asset sostanzialmente bloccati.
Con l’eliminazione della risoluzione di ufficio che c’era prima, il cerchio si era completamente chiuso, la valutazione da parte del tribunale è una valutazione di legittimità sostanziale, qualunque cosa ciò voglia dire in un contesto completamente diverso rispetto a quello in cui questa locuzione è nata (controllo sulle delibere societarie), poi fatta propria nella sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 2013, con la distinzione fra fattibilità giuridica e fattibilità economica: cioè delle performance del piano non si discute, approvano i creditori sulla base – sino appunto al 2015 – del silenzio assenso, dovendo decidere in qual modo non ricevere nulla: cioè se non ricevere praticamente nulla con il concordato, o non ricevere praticamente nulla con il fallimento; e concluso tutto questo, omologato tutto ciò, alla fine nessuno, se non quel medesimo creditore che ha già messo in sofferenza il credito in larga misura, quindi ha elaborato in lutto, nessun altro potrebbe – a tal punto – prendere atto della inesigibilità del piano risolverlo e dunque condurlo al fallimento.
Questo sempre che nel mutato sistema, ed io ho molti dubbi a riguardo, la risoluzione come era invece nel vecchio sia un elemento necessario per il fallimento, perché la risoluzione di ufficio in realtà nasceva nel quadro di una procedibilità d’ufficio, diciamo di domande di accertamento di fallimento, di accertamento dell’insolvenza. Oggi che non c’è più tutto questo, a fronte di un’insolvenza risorta per effetto dell’incapacità definitiva di adempiere le obbligazioni concordatarie, non vedo perché – in un contesto di questo genere – non si debba poi procedere alla dichiarazione di fallimento, non per quelle [continua..]
